Üniversitede görevli personele yapılacak döner sermaye ek ödemelerine ilişkin usul ve esaslar, 18.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” ile düzenlenmiştir.
Yönetmelik ile performansa bağlı çalışma sistemi benimsenmiş; bilimsel eğitim ve araştırma hizmetleri geri planda bırakılarak sağlık hizmeti sunumuna odaklı bir ödeme sistemi oluşturulmuştur.
Yönetmelikte bir bütün olarak ortaya çıkan hukuka aykırılıklar nedeniyle yönetmeliğin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği ve çok sayıda hekim tarafından dava açılmıştır. Yönetmeliğin bir bütün olarak tartışıldığı bu davalarda yürütmenin durdurulması talebi konusunda henüz karar verilmemiştir.
Türk Nöroşirurji Derneği tarafından açılan davada, Danıştay 8.Dairesi, serbest çalışma hakkını kullanan hekimlere ek ödeme yapılmayacağına dair yönetmeliğin 4.maddesinin 8.bendinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.
Üniversite görevli hekimler tarafından Oda’mıza sıklıkla iletilen sorularda, izin kullanan hekimlere izin dönemlerinde ek ödeme yapılmaması uygulaması ile serbest çalışan hekimlerin geriye dönük ek ödeme alıp alamayacağı sorulmaktadır. Bu konuyla ilgili değerlendirmelerimizi ve önerilerimizi sizlerle paylaşıyoruz.
a-) İzin Dönemlerinde Ek ödeme Yapılmaması
18.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de “Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” te yıllık izin, ışın izini, hastalık izini vb. nedenlerle görev yapamayan personele döner sermaye ek ödemesi yapılmayacağına dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 128.maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği emredilmiştir.
Anayasa’nın 130.maddesinde, öğretim elemanlarının disiplin ve ceza işleri, mali işler ve özlük haklarının kanunla düzenleneceği emredilmiştir.
Anayasa’nın 50.maddesinde, çalışma şartları ve dinlenme hakkı düzenlenmiş, dinlenmek, çalışanların hakkı olarak belirlenmiş, ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartlarının kanunla düzenleneceği emredilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’un izinler başlıklı 64.maddesinde öğretim elemanlarının yıllık izinlerini öğrenime ara verilen zamanda kullanacakları, diğer izin işlerinin ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre yürütüleceği düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 102. ve 103.maddesinde yıllık izin ve ışın izini, 104.maddesinde mazeret izni (doğum, babalık, mazeret, süt); 105.maddesinde hastalık izini düzenlenmiştir.
657 sayılı Kanun’un 104.maddesinin (E) bendinde, yıllık izin ve mazeret izinleri sırasında mali haklar ve sosyal yardımlara dokunulamayacağı; 105.maddenin 1.fıkrasında, aylık ve özlük hakları korunarak memura hastalık izni verileceği güvence altına alınmıştır.
Üniversitede görevli personele döner sermaye ek ödeme dağıtım esaslarını düzenleyen 2547 sayılı yasanın 58.maddesinde, “… yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemenin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumların hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin ünvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklinde bir ibare bulunmaktadır.
Dikkat edileceği üzere, üniversitede görevli personele yapılacak ek ödemenin esaslarını düzenleyen yasa maddesinde, yıllık izin, ışın izini, mazeret izini, hastalık izini gibi görevde olmadığı dönemlerde personele ek ödeme yapılmayacağını düzenleyen hukuksal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Anayasanın 124.maddesi gereği, idareler, kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak, kanunlara ve tüzüklere aykırı olmamak kaydı ile yönetmelik çıkarabilir. Hiçbir idari otoritenin, dayanağını anayasa ve yasadan almayan bir yetkiyi kullanması mümkün değildir.
Üniversitede görevli personele yapılacak ek ödemenin usul ve esaslarını düzenlemek üzere 18.02.2011 tarihli yönetmelik yayınlanmıştır. 2547 sayılı yasanın 58.maddesinin uygulamasını göstermek üzere yayınlanan bu yönetmeliğin anayasanın ve diğer yasaların amir hükümlerine uygun olması beklenir.
Yıllık izin, ışın izini, mazeret izini, hastalık izinleri kamu görevlilerinin yasa ile düzenlenmiş haklarıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda bu izinlerini kullanan kamu görevlilerinin aylık ve özlük haklarının korunacağı açıkça belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 3.maddesinin 1/a bendinde, aktif çalışılan gün katsayısı, “ödeme dönemi içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, dönem içerisindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayı” olarak tanımlanmıştır. Ek ödemenin dağıtım esaslarını düzenleyen 5.maddede, A-B-C-D-E puanı adı altında ödemeye esas kriterler düzenlenmiş, kurumsal katkı puanını düzenleyen (A) kriterinde “aktif çalışılan gün katsayısı” çarpan olarak belirlenmiştir.
Yönetmelikteki bu düzenlemeye göre personelin yıllık izin, ışın izini, mazeret izini ve hastalık izini kullandığı dönemler çalışılmayan gün olarak kabul edilmekte ve bu dönemlerde ek ödeme yapılmamakta veya kesinti yapılmaktadır. Üst düzenleyici işlemlerdeki açık hükümlere rağmen yıllık izin, ışın izini, mazeret izini ve hastalık izini kullanılan günlerin çalışılmayan gün olarak kabul edilmesi hukuka aykırıdır.
Yönetmelikteki bu düzenlemenin yukarıda sıralanan anayasa ve yasa hükümlerine açıkça aykırılık taşıdığını değerlendirmekteyiz. Uluslararası düzenlemeler ve anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden birisi de dinlenme hakkıdır. Personelin yasal izinlerini kullanmaları halinde ek ödeme almamasını veya ek ödemeden kesintisi yapılmasını öngören düzenleme dinlenme hakkını açıkça ihlal etmektedir.
Anayasanın 128. ve 130.maddesinde yer alan kamu görevlilerinin ve öğretim elemanlarının özlük ve mali haklarının kanunla düzenleneceğine yönelik düzenleme; 657 sayılı Kanun’un 104. ve 105.maddelerinde izin haklarını kullanan personelin özlük haklarına dokunulamayacağına yönelik düzenleme karşısında; yönetmelik ile getirilen düzenleme hukuka uygun değildir.
Ayrıca 2547 sayılı Kanun’un 58.maddesinde, ek ödeme yapılmasını fiilen çalışma koşuluna bağlayan, izinli günlerde ek ödeme yapılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır.
Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan 09.07.2005 tarihli bir tebliğde, üniversitede görevli personelin yıllık izin ve ışın izini dönemlerinde ek ödeme alabileceği, bunun dışında fiilen çalışılmayan dönemlerde (doğum, hastalık, mazeret izni vb.) ek ödemeye alamayacağı düzenlenmiştir. Fiilen çalışılmayan (doğum, hastalık, mazeret izni) dönemlerde ek ödemeye alınamayacağına dair bu düzenlemenin iptali için açılan davada, Danıştay 8.Dairesi 2005/5667 E – 2007/1700 K. Sayılı, 27.03.2007 tarihli kararı ile bu düzenlemeyi iptal etmiştir. İptal gerekçesinde, 657 sayılı DMK’nun 104. ve 105. maddesi gereği izin dönemlerinde personelin özlük haklarına dokunulamayacağı, tebliğ ile yasadaki hükümlerden farklı bir düzenlemenin getirilemeyeceği, düzenlemenin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen açıklamalarımız çerçevesinde, üniversitede görevli personelin izinlerini kullandığı dönemlerde ek ödeme alamaması veya eksik ek ödeme almasının hukuka uygun olmadığını değerlendirmekteyiz.
Türk Tabipleri Birliği ve çok sayıda hekim tarafından 18.02.2011 tarihli yönetmeliğe karşı açılan davalarda, üniversitede görevli hekimlerin izin dönemlerinde ek ödeme almasına engel olan maddenin de iptali talep edilmiştir.
Danıştay tarafından verilecek karar ve yapılacak değerlendirme bu noktada önem taşımaktadır. Danıştay, söz konusu maddenin hukuka aykırı olduğu yönünde bir değerlendirme yaptığı takdirde, izin dönemlerinde ek ödeme alamayan hekimler ek ödemelerini geriye dönük alabilecektir.
Hukuksal süreç hakkında ayrıca bilgilendirme yapılacaktır.
b-) Serbest Çalışan Hekimlerin Geriye Dönük Ek Ödeme Alıp Alamayacağı Sorunu
Danıştay 8.Dairesi, serbest çalışan hekimlere ek ödeme yapılmayacağına dair maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Danıştay 8.Dairesi tarafından yürütmesi durdurulan madde şu şekildedir.
“Özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenlere, mesai içi ve dışı faaliyetlerinden dolayı ek ödeme yapılmaz”.
Üniversitede görevli personele yapılacak ek ödemenin esasları genel düzenleyici işlem olan yönetmelik ile düzenlenmiştir. Genel düzenleyici işlemler, kapsamı ve hukuksal etkisi bakımından yönetmeliğin düzenleme alanına giren herkesi etkiler.
Genel düzenleyici işlemlere karşı açılan davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları sonucunda, işlem, kararın verildiği tarihte değil işlemin yapıldığı tarih itibarıyla hukuka aykırı hale gelir. Bir anlamda, yürütmenin durdurulması ve iptal kararları geriye yürür. Yürütmenin durdurulması ve iptal kararları sonucunda, düzenleyici işlem, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hukuka aykırı hale geldiği için bu işleme bağlı olarak yapılan işlemler de hukuka aykırıdır.
“İdare hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak o işlemin tesisinden önceki durumu ortaya koyar. Bir genel düzenleyici işlemin iptal edilmesi durumunda, varılan yargı kararının, sadece o davayı açan değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkileyeceği kuşkusuzdur. İptal kararı ile bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan işlemlerin doğurduğu etki ve sonuçlar ortadan kalkar. Bu nedenle iptal edilen bir düzenleyici işlemden dolayı, menfaati ihlal edilen veya kişisel hakkı etkilenen kişinin, verilen iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla idareye başvurabileceği tabidir.” (Danıştay 11.Dairesi 2006/5629 E.-2006/5644 , 05.12.2006)
Yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, genel etkili olup, karar ile işlem geriye yürür şekilde ortadan kalkar. Serbest çalışan hekimlere ek ödemeye yapılmayacağını düzenleyen madde hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararı, maddeyi 18.02.2011 tarihinden itibaren hukuka aykırı hale getirmiştir. Bu nedenle, serbest çalışan hekimlere 18.02.2011 tarihinden itibaren ek ödeme yapılmaması da hukuka aykırıdır.
Bu nedenle, üniversitedeki görevi yanında mesleğini serbest icra eden ve 18.02.2011 tarihinden itibaren ek ödeme almayan hekimler, görev yaptıkları Tıp Fakültesi Dekanlığına bir başvuru yaparak, 18.02.2011 tarihinden itibaren ödenmeyen ek ödemelerinin hesaplanarak kendilerine verilmesini isteyebilirler. Dilekçenin teslim edildiğine dair evrak kayıt numarası alınması önemlidir. (Dilekçe Örneği İçin Tıklayınız)
İdarenin bu dilekçeye 60 gün içinde yanıt vermemesi veya olumsuz yanıt vermesi halinde, hekimler, 60 günlük sürenin bitiminden veya olumsuz yanıt verilmesinden itibaren 60 gün içinde idare mahkemesinde dava açabilirler.
Dileyen meslektaşlarımız Oda’mız Hukuk Bürosundan hukuksal destek alabilir.
İZMİR TABİP ODASI