Doç. Dr. Çağatay ÜSTÜN
Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi
Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Başkanı
“Son haftaların güncel konusu haline gelen ve özellikle hekimlerin hastaların kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin çalışmayı bir tür özel yaşam gizliliği ihlali olarak değerlendirilmesinin ardından, son olarak Sağlık Bakanlığının bu konu hakkında “Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Veri Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmelik Taslağı” hazırladığı ve alanın uzmanlarının tartışmasına açtığını biliyoruz. Taslak metni incelendiğinde ilk göze çarpan kısım yönetmeliğin dayandırıldığı hukuki prosedürle ilgilidir. Hukuki açıdan her yönetmeliğin mutlaka ilgili bir kanuna dayandırılması gerekmektedir. Burada dayandırılan dayanak 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi ile 47. maddesidir. Bunların tanımları şöyledir:
MADDE 8- (1) Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
j) İlgili mevzuat çerçevesinde kişisel verilerin korunmasına ve veri mahremiyetinin sağlanmasına yönelik düzenleme yapmak.
Bilgi toplama, işleme ve paylaşma yetkisi
MADDE 47- (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, mevzuatla kendilerine verilen görevleri, e-devlet uygulamalarına uygun olarak daha etkin ve hızlı biçimde yerine getirebilmek için, bütün kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarından; sağlık hizmeti alanların, aldıkları sağlık hizmetinin gereği olarak ilgili sağlık kurum ve kuruluşuna vermek zorunda oldukları kişisel bilgileri ve bu kimselere verilen hizmete ilişkin bilgileri her türlü vasıtayla toplamaya, işlemeye ve paylaşmaya yetkilidir.
(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları işlediği kişisel sağlık verilerini ilgili üçüncü kişiler ve kamu kurum ve kuruluşları ile ancak bu kişi ve kurumların bu verilere erişebileceği hususunda kanunen yetkili olması halinde ve görevlerini yapmalarına yetecek derecede paylaşabilir.
(3) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, mevzuatla kendilerine verilen görevleri yerine getirebilmek için gereken bilgileri, kamu ve özel ilgili bütün kişi ve kuruluşlardan istemeye yetkilidir. İlgili kişi ve kuruluşlar istenilen bilgileri vermekle yükümlüdür.
(4) Sağlık personeli istihdam eden kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişiler, istihdam ettiği personeli ve personel hareketlerini Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.
(5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Kanun Hükmünde Kararname (KHK) farklı bir hukuki yaklaşım tarzıdır. Kısa tanımıyla anlamı;“Yasama organının (Meclisin) konu, süre ve gayeyi belirleyen bir yetki kanunu ile verdiği veya doğrudan doğruya Anayasa’dan aldığı yetkiye dayanarak hükümetin çıkardığı kanun gücüne sahip bir kararname. Kanun Hükmündeki Kararnamede kararname çeşitlerinden biridir. Fakat parlamentonun tasdikine sunuldukları için ve tasdik edildiklerinden kanun güç ve kuvvetindedirler. Yani tatbikatta, bir kanunun sahip olduğu güç ve kuvvete maliktir.” şeklinde açıklanabilir. Genellikle hükümetlerin pratik ve kolay olması sebebiyle bu tür bir yola başvurduğu bilinmekle beraber, bunun çok sık uygulanmasının etik açıdan sıkıntılar doğurması ihtimali de göz ardı edilmemelidir. Böylesi yasal düzenlemelerin de uluslar arası mevzuata uygun hazırlanması bir başka önemli noktadır. Yani bir Kanun Hükmünde Kararnamenin, uluslar arası hukuki mevzuata aykırı bir içerik veya unsur taşıması beklenemez.
Sonuç itibariyle;
T.C. Anayasasının 90. maddesi ile 91. maddesinin ilk paragrafı ile Türk Ceza Kanunun (5237) 135-136-137. maddeleri sarihtir.
T.C. ANAYASASI (1982)
D. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma
MADDE 90- Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
E. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme
MADDE 91- Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.
Türk Ceza Kanunu-5237
Kişisel Verilerin Kaydedilmesi
Madde 135 - (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme Veya Ele Geçirme
Madde 136 - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Nitelikli Hâller
Madde 137 - (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların;
a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle, b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Bu bilgilerin ışığı altında konuyla ilgili etik değerlendirme ve sonuçlar şöyledir:
1. Anayasamızın 90. maddesi gereği Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma ile ifade edilmek istenen, bazı hukukçuların da belirttiği şekliyle “lex superior, lex specialis” (genel kural, özel kural) yaklaşımı olup, özel nitelikli milletlerarası andlaşma hükümlerinin genel nitelikli kanunlara göre öncelikle uygulanacağına vurgu yapmaktadır. Buna göre, sağlık alanında kişisel verilerin paylaşımına ilişkin olarak hazırlanacak bir kanun ile bu sorunun çözülmesine olanak tanınmalı, ancak bu kanunun bugüne dek kabul edilmiş ve onaylanmış insan hakları, tıp ve sağlık sistemlerini ilgilendiren uluslar arası beyanname ve sözleşmelerle uygunluğuna özen gösterilmelidir.
2. Sağlık alanında kişisel verilerin ve hasta kayık bilgilerinin kaydedilmesi ve toplanması hususunda "Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı"‘nın yasal süreci sonuçlanmamıştır. Bu gerçekleştiği takdirde buna dayanak teşkil eden bir yönetmeliğin oluşturulmasının etik ve hukuki açıdan daha doğru olabileceği düşünülmelidir.
Sağlık Bakanlığı tarafından taslak olarak hazırlanmış “Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Veri Mahremiyetinin Sağlanması Hakkındaki Yönetmelik” 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmindeki Kararnamenin birinci maddesinin (j) bendi ile 47 . maddesine dayandırılmasına karşın, Anayasamızın “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisi Verme” başlıklı 91. maddesinde yer alan;
“Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” ibaresinin taslak olarak sunulan yönetmelik metninin kanuni dayanağından yoksun bırakmaktadır.
3. Türk Ceza Kanunun (5237) yürürlükte olan 135-136-137. maddelerinin ve özellikle 137.maddenin içeriği kişisel sağlık verilerinin kaydedilmesi, saklanması ve mahremiyetinin sağlanmasına ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesini hukuki açıdan mümkün kılmamaktadır.
Ülkemizdeki sağlık sisteminin organizasyonundan, işleyişinden sorumlu olan Sağlık Bakanlığının hastalığa ilişkin verileri, hastalık gruplarını, oranlarını epidemiyolojik ve sağlık politikalarını istatistiksel olarak belirleme amacı ile kayıt altına alması, kişisel bilgilerin toplanan içerikte yer almaması ve bilgilerin anonimleştirilmesi şartıyla mümkün olup, bunda etik açıdanbir sıkıntı yoktur.
4. Özellikle Türk Ceza Kanundaki 137. maddenin içeriği ve yine yukarıda belirtilen hususlar nedeniyle, Yönetmelik taslağının dayandırıldığı 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname bir ikilem oluşturacak niteliktedir. Bu nedenle kişisel verilerin istenmesi ya da kayıtlarının tutulmasında kişilerin/sağlık çalışanlarının suç işleme durumu söz konusu olabilir. Bu durumda sağlık çalışanının kendisini suçtan korumak adına bu görevi yerine getirmesinde sıkıntılar yaşanacağı açıktır.
Esasında ortaya çıkan bu konu etik, hukuk, sosyal ve tıbbi boyutları olan bir durumdur. Bu anlamda Sağlık Bakanlığının hızlı bir yol izlemekten öte, görüşlere de başvuran, tarafların eleştirilerini dinleyen ve bunlara göre düzenlemeleri sağlayan bir yol izlemesinin etik açıdan daha uygun olacağı görülmektedir. Aynı şekilde konunun muhatabı olan meslek odalarının ve akademisyenlerin de yol gösterici, öneri getirici tavsiyelerde bulunması, yıkıcıdan çok yapıcı eleştirilerle konuya katkı sağlaması gerekmektedir.”