Hukuk Büromuzun Anayasa Mhk.Kararı Üzerine Değerlendirmesi

Oda’mız Hukuk Bürosu’nun Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Değerlendirmesi Anayasa Mahkemesi, kamuoyunda Tam Gün yasası olarak bilinen 5947 sayılı yasanın bazı hükümlerini iptal etmiştir. 1-) Anayasa Mahkemesi, Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele yapılan döner sermaye ek ödemelerinin üst sınırlarını düzenleyen maddenin iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının doğuracağı hukuksal boşluğun giderilebilmesi için kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonunda yürürlüğe girmesine karar vermiştir. 2-) Anayasa Mahkemesi, üniversite öğretim üyelerinin yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyeceği, serbest meslek icra edemeyeceği şeklindeki düzenlemeyi iptal etmiştir. 3-) Devamlı statüye geçmek için 1 yıl içinde başvurmayan öğretim üyelerinin istifa etmiş sayılacağına ilişkin düzenlemeyi iptal etmiştir. 4-) Hekimlerin sadece 3 bent altında sıralanan sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışmasını zorunlu kılan düzenleme iptal edilmiştir. 5-) İptal edilen bu maddeler dışındaki maddelerin iptali talebi kabul edilmemiştir. DEĞERLENDİRME Anayasa Mahkemesi, kamuoyunda tam gün yasası olarak bilinen ancak içinde birçok düzenlemeyi içeren yasanın iptali talebini karara bağladı ve yukarıda belirtilen hükümlerin iptaline karar verdi. Anayasa Mahkemesi, hekimlerin sadece bir sağlık kuruluşunda çalışmasını düzenleyen maddeyi iptal ederek hekimlerin serbest meslek etkinliği önündeki engelleri kaldırmış oldu. Anayasa Mahkemesi kararı, üniversite çalışan hekimlerle sınırlı olmayıp Sağlık Bakanlığı’nda ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimleri de kapsamaktadır. Sağlık Bakanlığı’nda çalışan hekimler de serbest meslek etkinliklerine devam edebilecektir. Burada tartışılan konu, üniversite dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin serbest meslek hakkını düzenleyen 2368 sayılı yasanın yürürlükten kaldırılmış olmasıdır. 2368 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran düzenleme Anayasa Mahkemesine taşınmadığı için bu konuda bir karar verilmemiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi kamuda görev yapan hekimlerin başka sağlık kuruluşlarında çalışmasını yasaklayan “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresini iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı karşısında, Sağlık Bakanlığının yanı sıra diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin de serbest meslek hakkı devam etmektedir. Sağlık Bakanlığında ve kamu kurum ve kuruluşlarında görevli hekimler, işyeri hekimliği, muayenehane vb. mesleki etkinliklerini sonlandırmak zorunda değildir. Aksi yönde bir değerlendirme, Anayasa Mahkemesi kararına da aykırı olacaktır. Türk Tabipleri Birliği Hukuk Bürosu tarafından yapılan değerlendirme de aynı yöndedir. Anayasa Mahkemesi, kamuda görev yapan hekimlerin kamu görevlerinin yanı sıra serbest çalışmalarının yasaklanmasını da anayasaya aykırı bulmuştur. Bu nedenle hekimlerin çalışmalarına devam etmeleri Anayasaya uygundur. Ancak Sağlık Bakanlığı’nın konuyu dar yorumlayarak hekimlerin mesleki çalışmasını engellemesi ve disiplin cezası vermesi söz konusu olabilecektir. Bu ihtimal karşısında, Sağlık Bakanlığı’nın bu uygulamalarına karşı hukuksal girişim hazırlıkları yapılmıştır. -------------------------------------------------------------------------------------------------- Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen düzenlemeler, düzenleme sırasına göre sıralanmış ve sarı renkle işaretlenmiştir. MADDE 1 – 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "serbest çalışıp çalışmaması" ibaresi "tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri" şeklinde, dördüncü ve yedinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30'unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.” “4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesine göre Sağlık Bakanlığı merkez teşkilatı ve bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevlendirilenler, aynı maddede belirtilen ilave ödemelerden yararlanmamak kaydıyla, Bakanlık merkez veya bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yaptıkları unvan için belirlenen ek ödemeden faydalandırılır. Sağlık kurum ve kuruluşlarında ihtiyaç duyulması halinde, ilgilinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık personeli haftanın belirli gün veya saatlerinde veyahut belirli vakalar ve işler için görevlendirilebilirler. Yıl veya ay itibarıyla belirli bir süre için görevlendirme halinde bu kişilere, sadece görevlendirildikleri sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden ödeme yapılır. Belirli bir vaka ve iş için görevlendirilenlere ise, kadrosunun bulunduğu kurumdaki döner sermaye işletmesinden yapılan ödemenin yanı sıra, katkı sağladıkları vaka ve iş dolayısıyla görevlendirildiği sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden, üçüncü ve dördüncü fıkra esasları çerçevesinde ve toplamda tavan oranları geçmemek üzere döner sermayeden ek ödeme yapılır. Bu görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- MADDE 3 – 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “MADDE 36 – Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır. Öğretim üyesi, kadrosunun bulunduğu yükseköğretim birimi ile sınırlı olmaksızın ve ihtiyaç bulunması halinde görevli olduğu üniversitede haftada asgari on saat ders vermekle yükümlüdür. Öğretim görevlisi ve okutmanlar ise, haftada asgari on iki saat ders vermekle yükümlüdür. Öğretim elemanlarının, ders dışındaki uygulama, seminer, proje, bitirme ödevi ve tez danışmanlıklarının kaç ders saatine karşılık geldiği; kendi üniversitesi dışındaki devlet veya vakıf üniversitelerine bağlı yükseköğretim kurumlarında haftada verebileceği azami ders saatleri ve uzaktan öğretim programlarında verdikleri derslerin örgün öğretim programlarında verilen kaç ders saatine tekabül ettiği Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir. Rektör, rektör yardımcısı, dekan, enstitü ve yüksekokul müdürlerinin ders verme yükümlülüğü yoktur. Başhekimler, dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdür yardımcıları ve bölüm başkanları, bu madde hükümlerine göre haftada asgari beş saat ders vermekle yükümlüdür.” ------------------------------------------------------------- MADDE 6 – 2547 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 57 – Bu maddenin yayımlandığı tarihte kısmî statüde görev yapmakta olan öğretim üyelerinden, Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde talepte bulunanlar devamlı statüye geçirilir. Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır.” ----------------------------------------------------------------------- MADDE 7 – 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir: a) Kamu kurum ve kuruluşları. b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri. c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası. Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." --------------------------------------------------------------------------------- TTB Hukuk Bürosu’nun Değerlendirmesi Aşağıdadır… ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN İPTAL EDİLEN MADDELER Bu gün Anayasa Mahkemesi Tam Gün adı ile bilinen 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kimi maddelerini iptal etti ve bazı maddelerin yürürlüğünü durdurdu. 1- Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşlarında çalışan hekimlere emekliliklerine yansıyan güvenceli bir ücret yerine, aynı görev yapılmasına rağmen kurumdan kuruma, kişiden kişiye değişen ve emekliliğe yansımayan, güvencesiz ödeme yöntemi olan performansa dayalı ek ödemeye ilişkin 209 sayılı Kanun 5. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası Anayasa’ya aykırı bulunmuş ve OYBİRLİĞİYLE iptal edilmiştir. Ancak bu maddenin iptali ile bir uygulama boşluğu doğacağından gerekçeli kararın yayınlanmasından itibaren yeni bir yasal düzenlememin yapılabilmesi için 9 aylık bir süre verilmiştir. İptal edilen madde aşağıdadır. “Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30'unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.” 2- 3. maddesiyle, 4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin İkinci fıkrasının birinci tümcesi Anayasa’ya aykırı bulunmuş ve 8/3 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. İptal edilen madde aşağıdadır. Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Yine Üniversite öğretim üyeleri ile ilgili olarak 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Madde 57’nin “Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son tümcesi de Anayasa’ya aykırı bulunarak 8/3 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. 3- 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak 9/2 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. Bu maddenin iptali ile birlikte hekimlerin kamu dahil kurumlarda birden fazla yer çalışmalarına yönelik sınırlama ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca bu maddenin uygulanması sonradan telafisi güç zararlara ve hak kayıplarına yol açacağı için yürürlüğü durdurulmuştur Devlet memurlarının memurluk görevi dışında serbest olarak çalışabilmelerine olanak sağlayan 2368 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran madde yönünden Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulmamıştır. Anayasa Mahkemesi kamuda görev yapan hekimlerin kamu görevlerinin yanı sıra serbest çalışmalarının yasaklanmasını anayasaya aykırı bulmuştur. Bu nedenle hekimlerin çalışmalarına devam etmeleri Anayasaya uygundur. Ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 28. maddesine dayanılarak olası dar yorumla engel çıkarılarak disiplin cezası verilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle kamu görevinin yanı sıra serbest çalışan hekimler yönünden bireysel işlemlerin iptali ve yürütmesinin durdurulması için idare mahkemesine başvurarak çalışma sınırlamasına yönelik işlemin ve dayanağı olan 2368 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran ilgili hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek dava açmaları mümkündür. Bu davada Anayasa Mahkemesinin kararına atıfla hem anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunması hem de işlemin yürürlüğünün durdurulması istenebilir. Mahkemelerin bu doğrultuda karar vermesi halinde serbest çalışmalar yönünden hiçbir engel kalmayacaktır. Türk Tabipleri Birliği bu olasılığı dikkate alarak bir dilekçe taslağı hazırlamıştır. Bu konuda üyelerimize gerekli destek sağlanacaktır. İptal edilen ibare madde metni ile birlikte aşağıda yer almaktadır. “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir: a) Kamu kurum ve kuruluşları. b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri. c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası. Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." Diğer Maddelerin iptal istemi ise reddedilmiştir.